引言

　　2011年6月，中國人民大學法學院舉辦“海峽兩岸法律文化研討會”，應會議主辦人之命，我做了一個發(fā)言，題目叫做《話說百年“共和法治國”》。要說明界定的是，這里的“法治”以及本文標題所示的“法治”，不是我國先秦以來的傳統(tǒng)“法治”，而是與英文Rule of Law相對應的共和法治，或民主法治。我個人認為，清末民初，先進知識精英們的理想，是建設一個現(xiàn)代法治即民主法治的中國。孫中山是當時最具現(xiàn)代意識的領袖和思想家，是這種民主法治的最早追求者。但是，在民國初年的特定環(huán)境中，他由這種法治的追求者變?yōu)辄h治的倡導者。他倡導的這種“黨治”，也不是西方多黨政治下的“黨治”，而是蘇俄式的的黨治。國民黨掌控中央政權(quán)后，他的后繼者將這種黨治，詮釋成“一切權(quán)力，皆由黨集中，由黨發(fā)施”，“黨外無黨，黨內(nèi)無派”的 “一黨專政”的集權(quán)黨治。二十世紀的中國就是這樣的黨治國家。

　　一、民主法治的追求者

　　孫中山對民主法治的追求，是由批判大清帝國的專制法律和司法開始的。

　　1895年11月，孫中山領導的廣州起義被清政府鎮(zhèn)壓。在清政府通緝下，他東渡日本，經(jīng)檀香山赴美、歐游歷。1896年9月30日抵達英國倫敦；10月11日，他在外出途中被清政府駐英國公使館誘捕監(jiān)禁。經(jīng)過他的英國老師的救助獲釋。獲釋后與英國記者埃德溫•柯林斯撰寫了一篇題為《中國的司法改革》的論文。在這篇文章中，他開門見山地指出：在今日中國的社會生活部門中，也許沒有什么部門比司法制度——如果能稱之為制度的話——更迫切需要徹底革命。他列舉他在廣州行醫(yī)過程中所見的案例，以及自己被囚禁于清政府駐倫敦公使館的親身經(jīng)歷，來論證清朝司法制度的黑暗和腐敗，揭露了清政府司法機關執(zhí)法手段與行刑方法的殘酷，并以“生不進衙門，死不進地獄”的中國諺語來形容中國人對傳統(tǒng)司法制度的看法。他揭露說，在清朝皇帝的專制統(tǒng)治下，各級官府對任何社會階層都無司法可言。私刑、賄賂、相對體面的強盜頭目們大規(guī)模、例行的敲詐勒索，以及村社間幾乎達到內(nèi)戰(zhàn)程度的械斗，是居民們賴以保護私有或社團生命財產(chǎn)的惟一方法；而地方行政官和法官的存在，只是為了自己發(fā)財致富和養(yǎng)肥他們的頂頭上司、直至皇室自身。在專制政府的統(tǒng)治下，民事訴訟是公開的受賄競賽；刑事訴訟只不過是受刑的代名詞。一個無錢無勢的人被控違法，不管這種指控如何毫無根據(jù)，他的命運也比臭名昭著的罪犯可怕得多。只要有錢，或者親屬顯赫得勢，罪犯就可以逍遙法外。無罪而被控有罪者卻難逃法網(wǎng)。這是中國人人皆知的現(xiàn)實。有句諺語云：“犯人想保頭，就得把腳丟。”

　　在孫中山看來，清政府各級官吏徇私枉法，貪污腐敗，任意編織罪名，隨意出入人罪，濫施酷刑的根子，是專制司法制度，“其身為民牧者，操有審判之全權(quán)，人民身受冤抑，無所吁訴。且官場一語等于法律，上下相蒙相結(jié)，有利則各飽其私囊，有害則各委其責任。”因此，希望社會、商務、政治、內(nèi)政及其他任何方面取得進步，就必須實現(xiàn)旨在公正、純潔，為人民的生命財產(chǎn)安全提供公開保障的司法制度的改革。而要進行這種改革，就必須推翻清政府的專制統(tǒng)治、建立資產(chǎn)階級民主共和國，“盡可能把歐化的司法制度引進我國”，即實行司法獨立。

　　孫中山的《中國之司法改革》一文，不僅是中國近代最早的法律論著之一，而且也是近代中國用西方法學理論剖析、批判以清朝為代表的傳統(tǒng)法制和法治，進而明確提出改革傳統(tǒng)司法制度、發(fā)出“司法獨立”吶喊的第一篇法學論文。這是戊戌變法以前中國的思想家對中國法律近代化所發(fā)出的時代強音。

　　孫中山先生是傳統(tǒng)專制法治的敵人，“以法治國，則國必亡。征之往古，衛(wèi)鞅治秦，張湯治漢，莫不以尚法而致弱國敗身” 。他是中國近代史上（也是中國歷史上）第一個把法律作為治體的思想家。他顛倒“法者治之具也”的傳統(tǒng)觀念，第一次明確指出：“夫法律者，治之體也。權(quán)勢者，治之用也。體用相因，不相判也。”權(quán)勢，即國家權(quán)力。在國家權(quán)力和法律的關系中，如此明確地把法律作為治國之“體”，把權(quán)力作為治國之“用”者，古往今來，他是第一人。因此，他的這個命題，可以看作是“破天荒”之舉。

　　在這個命題中，孫中山明確指出法律和權(quán)力的不可分離性。法治，就是法律與權(quán)勢的統(tǒng)一。因法律而生權(quán)力，權(quán)力必須依法行使。權(quán)力脫離法律，結(jié)果必然是權(quán)力奸淫法律，法不為法，國無以存。

　　“國家之治安，惟系于法律。法律一失其效力，則所尚專在勢力；勢力大者，雖橫行一世而無礙；勢力少者，則惟有終日匍匐于強者腳下，而不得全其生。則強暴專國，公理滅絕，其國內(nèi)少數(shù)人，日在恐慌中，不獨不足以對外，且必革命迭起，殺戮日猛，平時不能治安，外力乘之，必至滅國。”

　　《中華民國臨時約法》是民國的根本法。袁世凱撕毀約法后，孫中山先生在護法戰(zhàn)爭中，曾多次發(fā)揮他的這種體用論，并把他作為發(fā)動護法戰(zhàn)爭的理論根據(jù)。他指出：“共和之根本在法律，而法律之命脈在國會。” 反復強調(diào)，“國于天地，必有與立。民主政治賴以維系不弊者，其根本在于法律，而機樞在于國會。必舉國有共同遵守之大法，斯政治之舉措有常軌；必國會能自由行使其職權(quán)，斯法律之效力能永固。所謂民治，所謂法治，其大本要旨在此。” 《中華民國臨時約法》具有憲法性質(zhì)，因此，破壞約法，解散國會，為國人所不容，這就是他發(fā)動護法戰(zhàn)爭的原因。

　　孫中山先生是一位受過西方現(xiàn)代科學訓練的民主革命家，他深知法律對一個國家生存、發(fā)展的重要作用，并對西方法治表現(xiàn)了極其濃厚的興趣。他認為，“立國于大地，不可無法也。立國于20世紀文明競進之秋，尤不可無法，所以障人權(quán)，亦所以遏邪辟。法治國之善者，可以絕寇賊、息訟爭。西洋史載，斑斑可考。無他，人民知法之尊嚴莊重，而能終身以之耳” 。他對西方法治的溢美之詞，雖然帶有很強的理想主義色彩。但是，他指出封建法治與西方現(xiàn)代法治的區(qū)別，指出現(xiàn)代法治“障人權(quán)”之功用，即能保障人民“不可讓與的生存權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)” 。因而把現(xiàn)代法律作為治理現(xiàn)代國家之“體”，這正是孫中山先生思想的獨到之處。

　　孫中山先生重視法律，認為法律是人事里頭的一種機器。在諸種法律中，他又尤其重視憲法，認為“政治上的憲法就是支配人事的大機器，也是調(diào)和自由和專制的大機器” 。憲法是“人民公意之表示”，是“國家之構(gòu)成法，亦即人民權(quán)利之保障書” 。憲法在法律中的這種地位，決定了憲法在孫中山先生“法治”思想體系中的地位。

　　憲法是西方資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。西方資產(chǎn)階級在推翻封建專制的過程中，發(fā)明了憲法，成功地建成了以憲法為核心的現(xiàn)代法治國家。西方國家的法治模式，受到孫中山先生的相當重視。他主張采用西法，“大小訟務，仿歐美之法，立陪審人員，許律師代理，務為平允，不以殘刑致死，不以拷打取供。”辛亥革命后，他更加明確指出：“中國革命之目的，系欲建立共和政府，效法美國，除此以外，無論何項政體，皆不宜于中國。”

　　為把中國建設成現(xiàn)代法治國家，他很早就留意探討世界各國的法治經(jīng)驗，以資借鑒。他的總體目標是：“取歐美之民主以為模范，同時仍數(shù)千年舊有文化而貫通之” ，也就是中西結(jié)合，將中國建設成為超越東西方的現(xiàn)代法治國家。具體而言，就是人所熟知的，除行政、立法、司法三權(quán)之外，再加考試、監(jiān)察二權(quán)，五權(quán)獨立，同時又有四權(quán)（選舉、罷免、創(chuàng)制、復決，四權(quán)由人民掌握）制約的五權(quán)憲法。

　　以五權(quán)憲法為核心，建立現(xiàn)代中國的法律體系；以這種法律體系為體，建設現(xiàn)代中國，這就是孫中山法治思想的全部內(nèi)涵。盡管他的五權(quán)憲法不同于西方的三權(quán)憲法，由此而遭到一些學者批評，指出五權(quán)不是分權(quán)，而是政府的職能分工，“三權(quán)已足，五權(quán)不夠” 。但是，他不拾西方之牙慧，不步西方之后塵，立足本國，探究國情，吸收西方經(jīng)驗，甄采傳統(tǒng)，以建設超越西方國家的現(xiàn)代國家的求索精神，是值得稱道的。這種“法治”以憲法為核心，毫無疑義應歸屬于西方的“法治”，即Rule of Law。

　　二、“黨治”理論的倡導者

　　孫中山的這種法治理想，從中華民國建立之日起，便陷入困境，逼迫他重新尋找出路。在早年的革命當中，他受西方議會政黨政治的影響，認為一黨獨尊與專制相連，民國建立后應該有多個政黨存在，互相競爭。即便在將政權(quán)讓渡給袁世凱之后，他仍然堅持這一觀點，指出“文明各國不能僅有一政黨。若僅有一政黨，仍是專制政體，政治不能進步。” 國民黨既不能一黨獨尊，相應地其黨義也不能定于一尊，所以他又講，“既有黨不能無爭，但黨爭須在政見上爭。”

　　于一夫先生的《“以黨治國”面面觀》一文認為，“列寧創(chuàng)建了俄國共產(chǎn)黨（后改稱‘聯(lián)共[布]’），開展暴力革命，推翻了沙俄帝制，創(chuàng)立了黨政軍高度統(tǒng)一、黨權(quán)高于一切的‘黨化國家’體制。孫中山在領導中國革命屢受挫折后，改奉‘以俄為師’，將蘇俄‘黨化國家’的體制引入中國，提出和推行了‘以黨治國’論，這便是‘以黨治國’的發(fā)端。”